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LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL PROCESO PENAL -Parte 3

Precedente de la Sala VI del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, en la causa N° 69.680, caratulada «M. B., R. s/ Recurso de Casación».

Por M. Mercedes Rossi (*)

En esta proceso una mujer es condenada a prisión perpetua por homicidio calificado por alevosía y criminis causa en concurso real con robo, siendo la víctima quien era su pareja, sobre la base del siguiente hecho fáctico, a saber: «que entre la noche del 13 de noviembre de 2010 y las primeras horas del día 14 de noviembre de 2010, Limber Santos Villca se encontraba durmiendo en la pieza que compartía junto a su concubina y sus dos hijos, K. y F., ubicada en el interior del horno de ladrillos «El Chacho», sito en las calles La Trilla y Araucano (1620) de la localidad de La Capilla, partido de Florencio Varela. En esas circunstancias se presentó en la vivienda un sujeto de sexo masculino que se domiciliaba en una de las habitaciones contiguas, quien, junto con la mujer de Santos Villca, aprovechando, ambos, el estado de indefensión en que este se encontraba, y con el propósito de facilitar la sustracción del dinero que poseía, procedieron entre los dos a colocar en su cuello una toalla a modo de lazo con la que, ejerciendo fuerza, provocaron el estrangulamiento del mismo, ocasionándole la muerte por asfixia. Posteriormente, los agresores se apoderaron del dinero en efectivo que la víctima tenía en su poder y que estaba destinado al pago de una deuda, además de sustraerle los dos teléfonos celulares de su propiedad.Luego, lo ataron con un cable y cubriéndolo con una tela a modo de bolsa colocaron un palo en el nudo de esta última en forma transversal para facilitar su traslado y, al menos los dos atacantes, llevaron el cadáver hasta un basural que existía en el mismo predio donde lo enterraron».

Se corroboró que la imputada había arribado al país un año antes de una zona rural de la República Plurinacional de Bolivia y su manejo del idioma castellano era básico y que tanto su pareja como la familia de éste sobre ella ejercían violencia sobre la base de la cultura patriarcal de la que era oriundos.

Se agregó que la encartada pertenecía a una comunidad indígena en la que las controversias se esclarecen mediante la figura del Corregidor y no a través de un sistema de justicia igual o similar al argentino, circunstancia que posibilita afirmar su gran desconocimiento de la cul tura imperante en nuestro países, quedando en una situación de desventaja y vulnerabilidad cuya obligación de remediar corresponde únicamente al estado argentino mediante las distintas instituciones públicas tales como la administración de justicia.

Aquí se evidencia la obligación positiva del estado, que implica algo más que abstenerse de ejercer el poder punitivo por fuera de los límites impuestos.

Los jueces entendieron que con tales datos objetivos se impone de acuerdo con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, la aplicación en el caso de la perspectiva multicultural, intercultural y de género.

La base de la condena tuvo que ver con que a la imputada no se le creyó la versión que previo a la muerte de su pareja había habido una pelea entre el fallecido y el coimputado que luego murió en prisión antes del debate.

Tampoco se le creyó respecto a las lesiones que indicó haber sufrido de parte de su pareja previamente porque no pudo acreditar su ingreso al Hospital y que sus dichos solo se acreditaban con el testimonio de su propia hermana.

Entendieron que tenía manejo del idioma y que cuando expresaba lo contrario no era más que una estrategia para mejorar su situación procesal, pero en varios momentos de la tramitación del proceso se debió convocar al intérprete para que pudiera entender, con lo cual en segunda instancia se valoró que la imputada no pudo desenvolverse sin inconvenientes en el sistema judicial.

Frente a la violencia que ella indicaba sufrir se indicaron ciertos pasos que ella debiera haber seguido y no lo hizo como denunciar ante la policía, o alejarse del vínculo.

Estas propuestas con tono de obligatoriedad, que surgen del fallo de primera instancia, contradicen el contenido de los instrumentos internacionales y normas internas sobre la materia de género, tal como fuera sostenido por la Corte Suprema al declarar que «aquella afirmación, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso – a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario-, no solo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido» (50).

Otro elemento base de cargo fue el testimonio en cámara gesell que hizo el hijo de la víctima con la imputada, el que fue interpretado de modo aislado y no contextualizado, no se advirtieron muchas de contradicciones que surgieron, no se tuvo en cuenta que el menor desde hacía mucho tiempo estaba bajo el cuidado de los padre de la víctima quienes habían ejercido violencia sobre su madre, que su manejo del idioma castellano tampoco era total, como tampoco se tuvo en cuenta su corta edad y lo movilizante del caso.

De hecho, se detuvieron en la frase que indica que los imputados trasladaron el cuerpo, pero no se analizó que el menor indicó que primero su padre había emborrachado entre otras cosas, con lo desde una visión totalizadora lo cierto es que no es posible acreditar con certeza que fue lo que sucedió previamente a la muerte de la víctima, no se pudo acreditarsi hubo una pelea con el otro co imputado, si estaba borracho o si estaba dormido como se afirmó en la imputación.

Adunan a esta afirmación que el co imputado en prisión en una entrevista con el cónsul hizo referencia a una pelea con la víctima, pero que tal punto no se pudo ventilar en el debate por un impedimento natural, él había fallecido antes del plenario.

De este modo la valoración que se hicieron de los elementos recolectados fue parcial y sobre la base de prejuicios que influyeron en la construcción de la culpabilidad de la imputada, sobre la base de una mirada estereotipada y sin aplicar las perspectivas obligatorias al caso.

4. Precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional – Sala de turno CCC 41112/2018/TO1/3/CNC3.

En este caso se decidió acerca de la recusación planteada por la defensora respecto de dos de los jueces que intervenían en el juicio.

Se planteó que ambos carecían de perspectiva de género para interpretar el caso a la luz de votos elaborados anteriormente, haciendo mención a un caso de abuso donde se citó «no hay delito cuando el acto acaece merced a los esfuerzos del hombre, dirigidos a despertar el instinto y a vencer la oscilante resistencia, pues más que devastar una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza rendida».

El concepto se refiere a aquellos casos en que la mujer por un acto voluntario, termina por consentir los deseos del sujeto activo, aunque haya sido este el que provoco ese consentimiento por una conducta que pudo haber comenzado con la apariencia de fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser el factor decisivo, y es reemplazada por el instinto sexual (51).

Vale aclarar que en la revisión de ese fallo, se determinó que ninguna metáfora bélica es hoy adecuada para explicar una relación sexual interpersonal consentida, porque así como hay ciertos actos materiales de fuerza o violencia que no quitan carácter consensual al acto, cuando la fuerza y violencia son consentidasbajo ciertas condiciones (52) ninguna fuerza material o violencia no consentida puede permitir calificar de consensual a un acto sexual, que por definición, involucra no solo las esferas biológicas, sino principalmente, las espirituales comprendidas en la síntesis de la dignidad personal, uno de cuyos pilares es la garantía de la autonomía de la voluntad. De eso se trata en el Libro II, título III, del Código Penal bajo la rúbrica «delitos contra la integridad sexual», en los que lo físico es inescindible de lo espiritual».

«En el trato sexual no hay una contraparte objeto de «conquista», no hay una plaza a tomar ni una plaza a rendir, hay un fenómeno de interacción de personas libres de consentir, en el que las palabras no son equivocas: «no, es no», nunca «si» ni «tal vez». Lo que esconde la elegancia de la frase es un eufemismo: «cuan seguros debemos estar de que se dijo sí» o de otra forma, que hubo libre consentimiento al trato sexual» (53).

Respecto de uno de los Magistrados se hizo mención a que, para indicar a la imputada, por el hecho ser una mujer trans se refirió a ella como «el acusado».

Al otro Magistrado se le adjudica haber dicho que el lenguaje inclusivo le era complejo y que no estaba de acuerdo con la corriente ideológica de perspectiva de género por imponer una ideología (violatorio del art. 19 CN), y haberse referido a la imputada como «imputado homosexual».

En primer lugar se indica que la causal por la que la defensa promueve la recusación de dos de los jueces no está comprendida entre ninguna de las enunciadas taxativamente en el art.55 , CPPN, pero que deben atenderse si en el caso hay una certeza objetiva que dan lugar a una duda razonable de imparcialidad, por lo que debe analizarse el fondo de la cuestión planteada (54).

El fundamento de ampliar la entrada para analizar si en el caso hay sospecha de imparcialidad guarda relación con el derecho de toda mujer de acceder a un sistema de justicia libre de mitos y de estereotipos.

Se hace mención a que sobre estos jueces se identificó que los prejuicios expresan una cierta comprensión del mundo, y si los prejuicios están arraigados ciegan, e invisibilizan el objeto de la comprensión, porque por ser prejuicios y no juicios, no están sujetos a falsación o contradicción. Asimismo, hablar de ideología de género es una demostración de odio hacia las mujeres y personas LGBTQ+ conforme la ONU.

El Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Para, que explico que «género es una categoría analítica proveniente de las ciencias sociales, no es una ideología sino un instrumento metodológico para examinar y revelar las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, así como para defender los derechos humanos de las mujeres».

De este modo se concluyó que efectivamente había elementos para sostener la sospecha de imparcialidad reprochada sobre estos Magistrados por lo que se decidió su apartamiento del caso para asegurar el derecho de la imputada de ser juzgada por un tribunal imparcial.

La imparcialidad es la garantía central de la administración de justicia en favor del justiciable que hace al derecho de igualdad ante la ley, se presume salvo prueba en contrario, es decir que haya circunstancias externas y objetivas que autoricen a tener dudas, por eso Roxin entiende que en caso de incertidumbre se debe apartar al juez por el interés de la parte y para mantener la confianza en la administración de justicia.

Para Ferrajoli la imparcialidad puede ser personal o institucional, la primera de carácter subjetivo que tienen que ver con interesesdel juzgador en el pleito, la segunda de tipo objetiva que se da por hechos objetos del procedimiento, y esta garantía se establece ante los vicios propios del proceso, no implican una mala cualidad subjetiva o personal del operador, porque no es un elemento inmanente de la organización judicial sino un predicado que debe ser construido operando con las reglas de organización y procedimiento.

Definida la imparcialidad no como una cualidad personal, se advierte que en el caso el corrimiento de los magistrados no tiene que ver con su opinión en relación con el género de la imputada sino con que al momento de sentenciar en otros casos denotaron una visión, y en ese sentido aplicación de la ley, contraria a la propia del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales, en concreto una interpretación de los hechos sin perspectiva de género, violentando el derecho a la igualdad.

Según la caracterización de jurista italiano en este caso se daría una parcialidad subjetiva, por el interés de los magistrados de no reconocer la validez jurídica de la cuestión de género. Vale decir que en el fuero interno bien podrían pensar lo que expresaron, pero su función social de operadores judiciales les impone aplicar la visión de g énero, aunque no estén de acuerdo con ella, por imperio de ley.

5.Conclusión

En el camino andado puede verse la base normativa de la que emergen los conceptos de violencia de género y su perspectiva, sus contornos y alcance como enunciados de aplicación obligatoria en nuestro territorio por formar parte del bloque de convencionalidad a partir de la reforma constitucional del año 1994.

Nótese que tal perspectiva fue utilizada para alcanzar la certeza requerida para efectuar un reproche penal válido hacia una persona y así ser fundamento de la aplicación de una pena, como también la falta de ella implicó una valoración estereotipada de los elementos de cargo sin evidenciar que sobre los hechos habían dudas acerca de lo que realmente había sucedido que no podían ser superadas y así resolverse la absolución de la imputada y en el último caso ampliatoria de las causales de recusación siendo este un instrumento que en lo procesal debe manejarse con suma cautelar de modo tal de no afectar la garantía de imparcialidad pero tampoco fomentar dilaciones infundadas en el proceso.

Con lo dicho la perspectiva de género se presenta como un suplemento del principio pro-homine, ambos con similar estructura de norma de reenvío por un lado, un mandato positivo y por el otro una pauta hermeneútica, viéndose reflejadas las obligaciones negativas y positivas que asumieron los estados partes frente a los ciudadanos.

Es que una posible definición del derecho es que es la expresión de las relaciones sociales -de poder- de la época legitimante de ese estado de cosas, y la perspectiva de género, entre otras es un instrumento para alcanzar la máxima expresión democrática porque tal como entiende Derrida la democracia está siempre por venir y por tal motivo continuamente debe analizarse quienes son aquellos grupos vulnerables que quedan fuera de la expresión mayoritaria.

Por tal motivo, los magistrados cuando afrontan un caso que de alguna manera se presenta ajeno a la normalidad expresada por las parámetros generales, no deben limitarse a invocar la norma elegida como solución para subsumirlo en ella, sino quedeben buscar hacer explicita la peculiaridad axiológica inherente al caso mismo con que este se presenta, directamente como experiencia perceptible (55), porque el interés de la comunidad en legitimar la protección de valoraciones y standards éticos compartidos por el conjunto de personas, aun minoritarios, es lo que da fundamento a la convivencia armónica, tal como los sostuvo el Dr. Petracchi en su voto del fallo «Sejean» , ese mecanismo constituye una de las formas más eficaces de resguardar la co-existencia social pacífica.

Bibliografía

– ANDRES IBANEZ, P. (2007): «Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal». Buenos Aires: Editores del Puerto.

– COSSIO, C. (1969): «La causa y la comprensión en el derecho». Buenos Aires: Buenos Aires. Juarez. Cuarta Edición.

– FERRAJOLI, L. (1995): «Derecho y razón». Madrir: Trotta.

– GASCON ABELLAN, M. (1999): «Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba». Madrid: Marcial Pons.

– IGARTUA SALAVERRIA, J. (1996): «Teoría analítica del derecho (La interpretación de la ley)». España: Instituto Vasco de Administración Pública.

– IGARTUA SALAVERRIA, J. (1999): «El caso Marey. Votos particulares y presunción de inocencia» (1999). Madrid: Editorial Trotta.

– MAIER, J. (1996): «Derecho procesal penal». Buenos Aires: Editores del Puerto.

– URE, E. (1952): «Los delitos de violación y estupro». Buenos Aires: Editorial Idea.

Artículos

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– http://scholarship.law.berkeley.edu/bglj/vol4/iss2/1.

– LARRAURI, E.: «Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y derecho penal.» Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-8427, núm. 13.

NOTAS

(50) CSJN «Leiva, Maria Cecilia s/ homicidio simple,» del 1/11/2011.

(51) Ure 1952.

(52) TEDH, «Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido».

(53) Prededente «Solís Chambi de la Sala I del Tribunal de Casación Penal de Capital Federal en causa n° 20412/14, sent. de 06/08/18, Reg. n° 912/18.

(54) El tratamiento de esta cuestión puede verse en el caso «Llerena» y «Fraticelli» de CSJN.

(55) COSSIO, 1969.

(*) Abogada (U.B.A.). Diplomada en derecho penal y derecho procesal penal por la Universidad de San Isidro. Diplomada en abordaje de conflictos jurídicos con perspectiva de género por la Universidad de San Isidro. Especialista y Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral.